Approfondimenti e Novità

Particolare interesse ha rivestito l’indagine delle procedure concorsuali statunitensi e con loro, il fenomeno della postergazione equitativa dei crediti, condotte di recente.
A partire dal 1978 (entrata in vigore del "Bankruptcy Reform Act" e del "Bankruptcy Code") negli Stati Uniti d’America, al pari di altre legislazioni, può avvenire il fallimento dell’imprenditore e ciò sia per sua specifica richiesta in tal senso (filing under chapter 7), quanto a seguito dell’istanza presentata dei creditori (involuntary bankruptcy). Il procedimento si svolge innanzi alla Corte Federale competente per materia che ammette alla ripartizione della massa fallimentare i creditori; e ciò all’esito della rispettiva "proof of claim" oppure per espresso riconoscimento del debitore (con l’indicazione dei creditori e delle relative poste, depositata nella procedura). Il Tribunale procederà quindi alla nomina di un "trustee" incaricato della gestione dei beni, con lo scopo di distribuire tra i creditori il ricavo della liquidazione; sempre con l’ausilio del "trustee" (in tal caso limitato al controllo sugli atti di gestione compiuti dal debitore) viene gestita la riorganizzazione societaria prevista dal Chapter 11 che, mediante la moratoria sui debiti, consente la continuazione dell’attività.
Venendo all’aspetto della subordinazione equitativa, si ricorda come essa rappresenti - da un lato - l’evoluzione della c.d. instrumentality rule (originariamente applicata per escludere dalla massa passiva quei crediti della capogruppo che avesse gestito una propria controllata come propria appendice) e - dall’altro - il mezzo per ridurre i costi legati all’operatività del rimedio revocatorio contro gli atti fraudolenti (fraudulent conveyances) posti in essere all’interno del gruppo. La previsione del §510 riserva ampi poteri discrezionali al giudice(1) e consente la riclassificazione di un determinato credito ammesso al riparto (ad esempio da chirografario o privilegiato, in subordinato) in considerazione della condotta tenuta dal creditore.
I "principles of equitable subordination" solo richiamati dalla norma(2), trovano primaria fonte nell’analisi dei precedenti giurisprudenziali, e così:
- Pepper v. Litton (3) (prima sentenza che accosta i termini di equity e subordination) in cui la Corte Suprema ha osservato che i crediti vantati dagli insiders (azionista di controllo; amministratori; direttori esecutivi)(4) del soggetto sottoposto a procedura, devono esser valutati con particolare attenzione per vagliarne l’intrinseca correttezza e così ad esempio se siano intercorsi tra parti sostanzialmente distinte (arm’s lenght transaction). La decisione è particolarmente importante nella storia della dottrina della 'equitable subordination' in quanto in essa viene fatto riferimento a concetti, quali il ‘fair play and good conscience', che per lungo tempo hanno consentito u’applicazione decisamente elastica della postergazione giudiziale.
- Deep Rock (Taylor v. Standard Gas & Electric Company)(5) in cui la Corte decise di subordinare i crediti della capogruppo verso la controllata che aveva presentato un piano di riorganizzazione, a causa del pregiudizio causato alla stessa dalle politiche di gruppo e dall’attività di direzione;
- Benjamín v. Diamond (In re Mobile Steel Co.) in cui la Corte d’Appello, nel riformare la pronunzia di primo grado, elaborò uno "stress-test" per l’analisi dei crediti, sulla base di tre elementi: i) l’esistenza di un comportamento ‘inequitable' del creditore; ii) l’esistenza di un danno per gli altri creditori causato da detto comportamento, o un ingiusto arricchimento del creditore (6); iii) la non incompatibilità della subordinazione con una norma del (l’allora vigente) Bankruptcy Act (7).
La corte stabilì inoltre che la subordinazione avrebbe dovuto operare soltanto nella misura necessaria a compensare il pregiudizio subito dagli altri creditori e che l’onere della prova delle condizioni per la subordinazione sarebbe stata in capo all’attore (8).
Nell’individuare gli elementi integratori di una condotta ‘inequitable', se da un lato è stata ritenuta necessaria una sottocapitalizzazione (9) della controllata (con mezzi palesemente insufficienti al raggiungimento dell’oggetto sociale (10) o che mai sarebbe stata in grado di reperire il medesimo capitale da terzi sufficientemente informati(11)) dall’altro dottrina e giurisprudenza hanno rinvenuto ulteriori indici di iniquità quali l’imposizione (alla controllata) di condizioni contrattuali inaccettabili senza il rapporto di controllo; la gestione ad esclusivo vantaggio della capogruppo o il caso di rilascio di false informazioni sulla situazione economico-patrimoniale, idonee ad ingannare gli altri creditori.
Ultimo rilievo che si ritiene di dover qui accennare attiene all’opponibilità di detta postergazione ai terzi cessionari del credito insinuato, emerso in tutta la sua gravità nel caso Enron. Se prima la bankruptcy court ha ritenuto che la postergazione operasse fin dal momento generatore del credito (e come tale opponibile tout-court), tale visione è stata superata dalla corte distrettuale nel senso della tutela dei terzi in buona fede e del relativo principio di affidamento, ove la cessione avvenga a titolo oneroso e prima dell’apertura della procedura concorsuale.
Un diverso istituto - non espressamente contemplato dal Bankruptcy Code - si differenzia dalla subordinazione equitativa per la mancata richiesta dimostrazione del comportamento inequitable dell’azionista di controllo nonché per l’effetto della riclassificazione del credito, in interest (ossia, quote di capitale di rischio): la "recharacterization".
Sempre esplicazione dei powers of equity di cui gode il giudice della procedura (in virtù dei quali lo stesso può ignorare "the form of a transaction and give effect to its substance"), tale figura consente di poter considerare ulteriori elementi ai fini della sua applicazione, e così, ad esempio, il tasso di interesse applicato al finanziamento, le garanzie accordate, la presenza o meno di un piano di rientro e di un termine fisso di scadenza. Questi elementi evidenziano la reale volontà del finanziatore di apportare capitale di rischio e non di credito alla società e consentono pertanto al giudice di operare una riclassificazione sostanziale dell’apporto, in funzione della condizione psicologica del socio/creditore; elemento irrilevante per la subordinazione equitativa.

(1) § 510(c): "Notwithstanding subsections a) and b) of this section, after notice and hearing, the court may:
1. under principles of equitable subordination, subordinate for purposes of distribution all or part of an allowed claim to all or part of another allowed claim or all or part of an allowed interest to all or part of another allowed interest; or
2. order that any lien securing such a subordinated claim be transferred to the estate".
(2) Dal passo del Rapporto del Senato relativo al § 510(c) si legge che "The bill provides, however, that any subordination ordered under this provision must be based on principles of equitable subordination. These principles are defined by case law, and have generally indicated that a claim may normally be subordinated only if its holder is guilty of misconduct" (Senate Report, n. 74/1978). Nello stesso senso l’House Report (n. 359/1978): "this section is intended to codify case law...and is not intended to limit the court’s power in any way. The bankruptcy court will remain a court of equity... the court’s power is broader than the general doctrine of equitable subordination, and encompasses subordination on any equitable grounds".
(3) 308 U.S. 295 (1939). Nel caso Pepper era creditore della Dixie Splint Coal Company per il mancato pagamento di royalties dovute in virtù di un contratto di licenza. Nel corso del giudizio instaurato da Pepper nei confronti della Dixie Split e dell’azionista di controllo della debitrice (Litton), quest’ultimo si fece riconoscere dalla Dixie Split un ingente credito salariale e costituì una nuova società alla quale trasferì quasi tutto il patrimonio della società controllata. Successivamente, aperta la procedura concorsuale a carico della Dixie Split, Litton chiese l’ammissione al passivo per il credito (privilegiato) salariale vantato nei confronti della controllata. La Suprema Corte ammise al passivo il credito di Litton, ma in via subordinata, in base alla considerazione che Litton abusò della sua posizione di insider per ottenere dei vantaggi personali a danno di Pepper.
(4) La definizione di insider si trova oggi nel § 101(31) del Bankruptcy Code, che distingue a seconda che il debitore sia una persona fisica, una corporation, una partnership oppure una municipality. Trattasi, peraltro, di norma meramente esemplificativa
(5) La società Deep Rock Oil Company, controllata e dominata dalla capogruppo Standard Gas & Electric Co., aveva presentato un piano di riorganizzazione, accettato dai creditori e dai tribunali di primo e di secondo grado, nel quale i crediti della società capogruppo venivano trattati allo stesso modo di quelli vantati dagli azionisti privilegiati. La Corte, accertato che il dissesto della Deep Rock era da ricollegare alla politica di gruppo e all’attività di direzione esercitata della Standard, respinse il piano approvato, osservando che "Equity requires the award to preferred stockholders of a superior position in the reorganized company (...) If a reorganization is effected the amount at which the inequitable parent/creditor's claim is allowed is not important if it is to be represented by stock in the new company, provided the stock to be awarded it is subordinated to the awarded preferred stockholders. No plan ought to be approved which does not accord the preferred stockholders a right of participation in the equity in the debtor's assets prior to that of the inequitable parent/creditor, and at least equal voice with the parent/creditor in the management. Anythng less would be to remand them to precisely the status which has inflicted serious detriment on them in the past".
(6) Tale si ritiene realizzato qualora, per effetto di detta condotta, i creditori concorrenti (e i titolari di quote del capitale del debitore) ottengano in sede di riparto una somma inferiore di quanto avrebbero percepito in assenza della stessa condotta.
(7) Tale previsione è venuta praticamente meno l’anno seguente il caso Mobile Steel, per effetto dell’introduzione, nel 1978, del Bankruptcy Code; la presenza nell’ordinamento del § 510(c) rende superflua, evidentemente, qualsiasi valutazione sulla la compatibilità dell’equitable subordination con le regole ed i principi concorsuali.
(8) Il soggetto insider deve invece provare la propria buona fede nonché "the fairness of its dealings with the debtor" [così Allied Eastern States Maintenance Corporation v. Miller (In re Lemco Gypsum, Inc.), 911 F.2d 1553, 1557]. La necessità per l’insider di dimostrare l’intrinseca legittimità del proprio credito è regola che si ritrova già in Richardson's Executor v. Green, 130 U.S. 104 (1889).
(9) Durante i lavori parlamentari, poi sfociati nella riforma del 1978, fu presentata una proposta - successivamente non accolta - che prevedeva la subordinazione automatica dei crediti dei soci verso la società debitrice, qualora il socio-creditore avesse detenuto una partecipazione pari o superiore al 20% del capitale sociale.
(10) Più recentemente, la giurisprudenza sembra in alcune circostanze preferire alla subordinazione del credito vantato dall’azionista di controllo o dalla capogruppo, la c.d. recharacterization dello stesso in capitale di rischio della società debitrice
(11) Entrambi questi criteri sono stati enucleati nella stessa sentenza relativa al caso Mobile Steel.

Oscar Ugo